Palermice de Bacalhau

Junho 24, 2008

Obsessão

Filed under: Economia,Política,Portugal — Paulo Rosário @ 3:39 pm

Diz a Fernanda Câncio, e bem, desmistificando alguns conceitos de que o casamento homosexual é “algo diferente”, e destaco como identifica uma linha de raciocínio que infelizmente vejo entre amigos “Usar o preconceito e a discriminação para justificar o preconceito e a discriminação é, convenhamos, pouco sério.”

Na integra (editing da minha responsabilidade):

a 16 de junho foi lançado, na livraria almedina, no atrium saldanha, o livro ‘o casamento das pessoas do mesmo sexo’, que reúne três pareceres jurídicos apresentados ao tribunal constitucional no âmbito do recurso de helena paixão e teresa pires, duas mulheres que tentaram casar em fevereiro de 2006 numa conservatória de lisboa e que viram a sua pretensão sucessivamente rejeitada nas várias instâncias. fiz a apresentação do livro, com o texto que se segue.

Antes de mais, queria agradecer o convite para apresentar este livro, convite que muito me honra. E queria antes de mais também exprimir aqui a minha estranheza por ter descoberto, numa nota de rodapé na página 57, que a direcção da revista do Ministério Público recusou a publicação de dois dos pareceres coligidos neste volume por achar, e cito, que o ambiente não seria o ideal para a respectiva publicação e que para divulgar e debater o tema, era “melhor” pôr em confronto posições contrárias. Estando a posição contrária obviamente representada na situação e no Código Civil, esta atitude da direcção da revista do MP surge no mínimo bizarra e digna de nota, evidenciando um desconforto com este assunto que, se é habitual em vários quadrantes, nomeadamente políticos e religiosos, não seria de esperar da parte de quem se propõe debater leis e perspectivas legais.

Feita esta nota, quero relevar que não sou jurista nem tenho formação jurídica. A minha leitura dos três pareceres que estes três ilustres juristas – Carlos Pamplona Côrte-Real, Isabel Moreira e Luís Duarte d’Almeida – elaboraram sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo e coligiram neste volume é pois a de uma leiga. Os três concluem no sentido da inconstitucionalidade da interdição do casamento das pessoas do mesmo sexo plasmada no Código Civil, uma inconstitucionalidade que pareceria evidente, digo eu, por simples bom senso.

Mas o bom senso, o tal bom senso da pessoa comum que deve informar o Direito, é uma faca de dois gumes. Sobretudo quando o dito bom senso se fundamenta no preconceito e na ignorância.

Comecei por me assumir como leiga. Uma leiga que confessa nunca ter tido, antes de se debruçar sobre a questão que vulgarmente se apelida de “casamento gay” ou “casamento homossexual”, grande curiosidade ou interesse pela instituição casamento. Que esse interesse e conhecimento tenha nascido assim surgirá para muito boa gente como um paradoxo. A boa gente a que refiro é a boa gente que acha que “quem se arroga o direito à diferença não pode ao mesmo tempo querer ser igual”, a boa gente que defende que “não se pode tratar como igual o que é diferente”. A questão, obviamente, está toda nestas frases, nestas palavras: diferença, igualdade. E nos verbos usados: “se arroga”, “não pode”.

Mas volto atrás, ao meu interesse pelo casamento. Não é despiciendo, por um motivo muito simples: a maioria esmagadora dos argumentos utilizados contra o casamento das pessoas do mesmo sexo são fruto de uma profunda ignorância sobre o que é efectivamente o casamento civil. Di-lo Luís Duarte d’Almeida, a páginas 67:
“A costumeira invocação da ‘tradição’ do casamento, muitas vezes carreada em apoio da discriminação legislativa de casais compostos de pessoas que não sejam ‘de sexo diferente’, apoia-se em erros grosseiros (…) e é fruto de crassa ignorância da história do casamento; mostra que essa ‘tradição’ engloba afinal somente um conjunto de concepções ‘herdadas’ de um passado recentíssimo.”
Uma ignorância que, justamente, eu partilhava há uns anos, e que pareceres como estes três ajudaram a mitigar. Foi, de resto, com o professor Carlos Pamplona Côrte-Real, num seminário organizado pela ILGA-Portugal, que descobri a existência de algo que desfaz pela base todas as ideias feitas e comuns sobre o que é o casamento. Falo do casamento in articulo mortis, ou seja, o casamento celebrado quando um dos nubentes está à morte. Nem união entre duas pessoas com vista à comunhão de vida, quanto mais união entre duas pessoas com vista à reprodução. Confesso que saber da existência desta, digamos, fórmula de casamento consagrada na lei me fez perceber que ninguém, nem mesmo os juristas, sabe muito bem o que é o casamento.

De resto, a ignorância e a confusão sobre os conceitos em causa nesta discussão estende-se de à palavra “família”. Citados nestes pareceres, alguns constitucionalistas e juristas que argumentam contra o casamento entre pessoas do mesmo sexo parecem considerar que “constituir família” é ter filhos. Num país em que os censos apelidam de “família unipessoal” as pessoas que vivem sós e onde um acórdão de 15 de Fevereiro de 2007 do Tribunal da Relação de Lisboa recusou a petição de duas mulheres para verem reconhecido o seu direito a casar civilmente com o argumento de que o seu direito constitucionalmente reconhecido pelo artigo 36º, o direito de todos a constituir família, não era assim prejudicado por “existirem outras formas de constituir família que não apenas o casamento”, parece evidente que a noção de família não pode ser essa. Aliás, como todos sabemos, a noção de família inclui os filhos adoptivos, os irmãos, os cunhados e os genros, os tios, os avós e, obviamente, mulher e marido e unidos de facto.

Em que ficamos, então? Cito Isabel Moreira, na página 51: “Nada impede o casamento entre duas pessoas inférteis, nada impede que duas pessoas de cem anos se casem e o Código Civil prevê o denominado casamento in articulo mortis (…) é dispensável refutar, neste caso, a definição do casamento do artigo 1577º do Código Civil como “contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida”.
E conclui: “Ora, se duas pessoas de sexo diferente, seja em que idade for, sem qualquer possibilidade de terem filhos; na realidade, sem intenção mesmo, se assim o entenderem, de se relacionarem sexualmente, podendo mesmo uma delas estar na iminência da morte, podem contrair casamento, pergunta-se: qual é o fundamento constitucionalmente admissível, à luz da proibição da discriminação arbitrária contida no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa em conjugação com o artigo 36º (…), para não se conferir a titularidade do direito de contrair casamento a pessoas do mesmo sexo?” O mesmo, por outras palavras, escreve Pamplona Côrte-Real, pág 26: “Nenhuma razão lógica, pelo menos dentro da corência sustemático-jurídica, justificará que seja vedado legalmente o casamento a pessoas do mesmo sexo, nem mesmo quando lemos apenas a própria lei comum, como o é o Código Civil”.

Pois é. A coisa parece muito difícil. Tão difícil como levar a sério aquela argumentação, tantas vezes escutada e lida, da tradição milenar do casamento. Uma pessoa põe-se a pesquisar e não consegue perceber de que falarão os que usam esta expressão. Casamentos há, ao longo da história da humanidade, muitos (como os chapéus de Vasco Santana, e apetece acrescentar: “seus palermas”). Incluindo, claro, os casamentos poligâmicos. Depois, solicita-se alguma, mesmo que poucochinha, honestidade. O casamento de que falamos é o casamento civil. Em Portugal, tem menos de um século e meio. Data de 1867 (até então, só era reconhecido no país o casamento católico). Nestes 141 anos, mudou radicalmente várias vezes. Começou por ser indissolúvel, sem possibilidade de divórcio, e admitindo a união entre crianças do sexo feminino e adultos (até ao início do século xx, era possível casar uma menina de 12 anos com um homem de qualquer idade); especificava a completa submissão jurídica da mulher ao homem, retirando-lhe inclusive o direito de decisão sobre questões relacionadas com os filhos. Ainda em 1966 o Código Civil consagrava expressamente “que o marido era o chefe de família, competindo-lhe, nessa qualidade, representá-la e decidir em todos os actos da vida conjugal comum, sem prejuízo do disposto nos artigos subsequentes”. Aliás no artigo 1636º estipulava-se que “a falta de virgindade da mulher ao tempo do casamento” era motivo da respectiva anulação. Recordemos ainda que o tratamento do adultério, que deixou de ser crime após o 25 de Abril, era, até à 1ª República, diferente conforme se tratava de mulher ou homem. No Código Penal, o adultério da mulher era sempre punido com uma pena de prisão maior de 2 a 8 anos e o do marido dava direito a uma multita de 3 meses. Além disso, o adultério da mulher permitia ao marido requerer a separação de pessoas e bens, enquanto o adultério do marido só podia dar lugar a causa legítima de separação quando fosse cometido “com escândalo público, ou completo desamparo da mulher, ou com concubina teúda e manteúda no domicílio conjugal”.

Como se vê, isto da tal tradição milenar é uma graça. Poucas fórmulas legais terão mudado tanto em tão pouco tempo como a do casamento. O que tem uma razão evidente, de resto: se há uma ‘tradição’ clara no casamento civil é a de um progressivo afastamento dos esteios e normas do casamento religioso. É esse o caminho evidente nestes 141 anos, um caminho que a cada passada ocasionou escândalo e certificações de que se estava a “destruir a ideia do casamento”. Parece que essas notícias foram um pouco exageradas. E parece que nada há de mais paradoxal que querer barrar a possibilidade de consagração do casamento às relações entre pessoas do mesmo sexo sustentando que tal corresponde a uma desvalorização do instituto jurídico. Não será óbvio que só a sua valorização justifica que se lhe queira aceder?

Depois, a observação da realidade basta para combater esta ideia de desvalorização e de apocalipse do casamento: onde está, nos diversos países onde as pessoas do mesmo sexo se podem casar, da Holanda à Espanha, passando pela África do Sul, pela Bélgica e agora também pela Noruega, a evidência de que o instituto passou a ser encarado como menos valioso? Que outra perspectiva, senão a mais confrangedoramente provinciana (para não dizer que se trata de pura má fé), pode sustentar que levar o casamento a acolher os casais homossexuais o destrói?
Volto a Luís Duarte d’Almeida, pág 71: “Será ainda necessário refutar a histeria apocalíptica daqueles que imaginam e temem uma ‘dissolução da família’ quando o direito a contrair casamento vier de facto a ser reconhecido pela lei civil, como exige a Constituição, a todas as pessoas? Do mesmo modo que o conceito de casamento não ‘participa’ de ‘essência’ temporal alguma, também não é juridicamente defensável que só uma unidade de base heterossexual ‘seja’ ‘verdadeiramente’ uma família. E, seja como for, há hoje muito elementos para se perceber bem que à reivindicação da extensão do casamento a casais compostos por pessoas que não sejam de sexo diferente subjaz, em geral, um pressuposto de respeito e de defesa do casamento e da família enquanto instituições fundamentais (e, normalmente, na sua configuração tradicional)”.

Se o cerne do casamento tal como delineado pelo Código Civil é, como escreve Pamplona Côrte-Real, “o propósito de comungar uma vida, de uma forma naturalmente modelada à imagem, potencialidade e vontade de cada casal”, que impede que essa fórmula “possa ser querida e vivida por casais homossexuais”? Prossigo com Duarte d’Almeida: “O que é que sobeja depois de descontados os ‘maus argumentos’? “O preconceito contra a homossexualidade.”

Que o preconceito existe numa parte substancial na população não é negável, e para o provar não precisariamos de apelar ao resultado de um inquérito recente que certifica achar a maioria dos portugueses que “as relações homossexuais são totalmente erradas”. Bastaria reparar que este preconceito está explicitamente reconhecido na Constituição no artigo 13º, quando se proíbe a discriminação em função da orientação sexual. Reconhecido como condenável, frise-se. (Parece que é preciso frisar estas coisas). Podemos talvez chamar-lhe um preconceito maioritário. É aliás dele, do preconceito, que em desespero de causa e numa pirueta argumentativa notável, os opositores do casamento entre pessoas do mesmo sexo se socorrem. O assunto é, dizem, ‘fracturante’. Desagrada à dita maioria. Melhor nem falar dele – afinal, não pode ser uma prioridade se a maioria desaprova.
Usar o preconceito e a discriminação para justificar o preconceito e a discriminação é, convenhamos, pouco sério. Mas é o que resta, o que sobeja, como diz Duarte d’Almeida. Responde Isabel Moreira: “Contra direitos fundamentais não valem, sem mais, maiorias, sob pena de se funcionalizarem os primeiros; é por isso, também, que os direitos fundamentais, sendo a asserção mais efectiva nas liberdades e nas competências, como é o caso, não admitem e devem resistir ao discurso do que diz a maioria sobre o comportamento a ele associado, ou do que é, conjunturalmente, a vontade parlamentar. Mais: é ainda pelo que se vem afirmando que as liberdades e competências, fortemente ligadas à dignidade das pessoas, não têm de esperar pelo consenso social para terem plena efectividade. Nesse sentido, aponta-se para uma vocação contra-maioritária dos direitos fundamentais.”

Para terminar, uma citação que não é deste livro. “O que está em causa não é apenas uma questão de corrigir uma injustiça sentida por uma parte particular da sociedade, mas a necessidade de afirmar o carácter da nossa sociedade como sendo baseado em tolerância e respeito mútuo. O teste da tolerância não é aceitar pessoas e práticas com as quais nos sentimos confortáveis, mas como lidamos com aquilo que nos desagrada. (…) A opinião da maioria pode ser muitas vezes dura para as minorias. É precisamente a função da Constituição e da lei intervir contrariando, e não reforçando, discriminações injustas em relação a uma minoria. (…) A generalização do preconceito não implica a sua legitimidade.”

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